Menu

Kunnen we die tijdelijke kracht niet aannemen?

Na de vakantie komen cliënten er nog wel eens achter dat zij, gedurende de vakantie, een kracht hebben ingehuurd die waardevol is voor de ondernemer. In deze bijdrage ga ik in, op de vraag of een werkgever/inlener na een inleenperiode een ingeleende ZZP kracht zou kunnen aannemen. Er dient bij de beantwoording van die vraag goed gekeken worden naar de verschillende contracten die er gesloten worden. Immers het gaat hier (normaliter) om drie partijen, namelijk (1) de inlener (vaak de Werkgever); en (2) de ingeleende (vaak de Werknemer die soms als ZZP werkt); en (3) de uitlener (vaak het Uitzendbureau).

Partijen hebben in dit soort gevallen vaak een tijdelijke overeenkomst van opdracht voor het verrichten van werkzaamheden door de Werknemer ten behoeve van derden gesloten. Hierin staat een concurrentiebeding, dat Werknemer verbiedt om na het einde van de overeenkomst – gedurende één jaar – werkzaamheden voor een klant van het Uitzendbureau te verrichten. De Werknemer wordt daarna door het Uitzendbureau aan klanten van het Uitzendbureau ter beschikking gesteld.

Hetgeen ik nu bespreek is de situatie dat – na het einde van de overeenkomst met het Uitzendbureau – de Werknemer opnieuw voor de Werkgever wilt werken. Het debat tussen partijen is of een concurrentiebeding dat het Uitzendbureau overeenkomt met de Werknemer rechtsgeldig is en, zo ja, of en in hoeverre de Werknemer contractuele boetes moet voldoen in verband met schending van het concurrentiebeding. 

Verbod in verhouding “normale” Werknemer en Uitzendbureau

Wat betreft deze relatie is het van groot belang na te gaan of de Werknemer handelt als “normale” werknemer of dat deze als ZZP zich liet inlenen. De reden dat dit goed onderzocht moet worden ligt voor de hand. Als het gaat om een “normale” werknemer dan is in artikel 7:653 lid 2 BW bepaald dat bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts dan een concurrentiebeding kan worden overeengekomen, indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.

Verbod in verhouding “ZZP” Werknemer en Uitzendbureau

In de Wet allocatie arbeid door intermediairs staan de regels voor het inhuren/inlenen en bemiddelen van personeel, zoals uitzendkrachten. De Inspectie SZW houdt toezicht op de naleving van deze wet.

In artikel 9a van de Waadi is een zogeheten ‘belemmeringsverbod’ opgenomen. Dit wetsartikel luidt als volgt:

1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

2. Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de betreffende arbeidskracht.

Artikel 9a Waadi in 2012 is ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 2008/104/EEG, ook wel de Uitzendrichtlijn genoemd. Artikel 9a Waadi moet daarom worden uitgelegd in overeenstemming met de Uitzendrichtlijn, de zogenoemde richtlijnconforme interpretatie. In artikel 1 lid 1 van de Uitzendrichtlijn is bepaald dat deze richtlijn van toepassing is op werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, die ter beschikking worden gesteld van inlenende ondernemingen om onder toezicht en leiding van genoemde ondernemingen tijdelijk te werken. Voorts is in artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen moeten treffen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard. In artikel 1 lid 1 van de Waadi is bepaald dat onder het ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ moet worden verstaan het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid (zie artikel 1 lid 1 aanhef en onder c Waadi).

Uit artikel 1 lid 1 van de Uitzendrichtlijn in samenhang met de rechtspraak van het HvJ EU en de Hoge Raad volgt naar het oordeel van de rechtbank (in het voetspoor van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch in zijn arrest van 1 september 2020) dat zowel de Uitzendrichtlijn als de Waadi niet alleen van toepassing zijn op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met een uitzendbureau, maar ook op arbeidskrachten die een arbeidsverhouding hebben met een uitzendbureau. Volgens de rechtspraak van het HvJ EU is voor een arbeidsverhouding kenmerkend dat een persoon gedurende een zekere tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert in ruil voor een vergoeding. Voor de toepasselijkheid van de Uitzendrichtlijn en de Waadi is aldus niet vereist dat tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau een arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Ook wanneer een uitzendbureau een zelfstandige (zzp’er) krachtens een overeenkomst van opdracht ter beschikking stelt aan een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van deze inlener te werken zijn de Uitzendrichtlijn en de Waadi van toepassing. Van leiding en toezicht door de inlener is onder meer sprake wanneer de arbeidskracht instructies krijgt van de inlener over de uitvoering van zijn werk en over de uitvoering van het werk aan de inlener verantwoording moet afleggen.

Geplaatst in Arbeidsrecht