Sinds 1 januari 2020 gaat een tijdelijk contract automatisch over in een vast contract als een werknemer meer dan 3 opvolgende tijdelijke contracten heeft gekregen. Of als een werknemer langer dan 3 jaar meerdere tijdelijke contracten bij zijn werkgever heeft gehad. Tenzij er in de cao andere regels staan. Voor een arbeidsovereenkomst die eindigt op of na 1 januari 2020 geldt de (nieuwe) ketenbepaling van drie jaar. Ook al is de arbeidsovereenkomst aangegaan vóór 1 januari 2020.
In mijn praktijk stellen werkgevers en werknemers wel eens de vraag of de (voornoemde) ketenregeling kan worden “voorkomen” door de werknemer bij een andere werkgever een contract aan te bieden, terwijl wel dezelfde werkzaamheden worden verricht.
Ik leg mensen dan uit dat dit geen goed idee is, en dat een kantonrechter (op het moment dat er discussie zou ontstaan over het aantal of type contract dat tussen werkgever en werknemer is gesloten en de vraag of en zo ja, hoeveel transitievergoeding moet worden voldaan) die feiten en omstandigheden zal beoordelen aan de hand van de wetgeving en rechtspraak op het gebied van opvolgend werkgeverschap en de bekende draaideurconstructie.
De ‘draaideurconstructie’ hield – kort samengevat – in dat werkgevers hun werknemers afwisselend op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en – na het van rechtswege eindigen daarvan – via een andere werkgever (bijvoorbeeld een uitzendbureau of een andere rechtspersoon binnen het concern) dezelfde arbeid lieten verrichten. Door deze constructie, waarbij sprake was van verschillende werkgevers, werd de ontslagbescherming van de betrokken werknemers beperkt of omzeild. Uit de memorie van toelichting blijkt dat art. 7:668a lid 2 BW beoogt het gebruik van draaideurconstructies tegen te gaan door de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers.
JURIDISCH KADER
Uit de rechtspraak en de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, waarbij in het bijzonder valt te wijzen op de memorie van antwoord en de daarbij behorende bijlage, kan worden afgeleid dat beoogd is om de regel in art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid inhoudelijk volledig te handhaven, en wel in het samenstel van de leden 1, 2 en 4 van art. 7668a BW. De parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid bevat in ieder geval geen concrete aanwijzingen dat het bedoeling was om te breken met de tot 1 januari 1999 geldende regel in art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW.
Uit de parlementaire geschiedenis op de bepaling blijkt dat er alleen sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap, als de overgang van de ene naar de andere werkgever het gevolg is van een situatie die voortvloeit uit het handelen van één of beide werkgevers en dat de aanleiding voor de overgang van de ene naar de andere werkgever dan ligt bij de werkgever. Concreet is gewezen op de situatie waarin een werknemer eerst als uitzendkracht voor een werkgever werkt om vervolgens bij diezelfde werkgever in dienst te treden en op situaties dat het werk van de ene naar de andere werkgever overgaat (bijvoorbeeld bij concessies) en de werknemer dan het werk volgt (Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 4).
In het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV9603, r.o. 3.4) is over het opvolgend werkgeverschap van art. 7:668a lid 2 (oud) BW geoordeeld:
“Bij de uitleg van deze bepaling dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293 heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever.
Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.”
Voornoemde standpunt is herhaald in de uitspraak van de Hoge Raad van 17 november 2017, gepubliceerd op www. rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:HR:2017:2905 (Constar Plastics).
REMINDER BIJ “OVERNEMEN” PERSONEEL NA FAILLISSEMENT
Aandachtspunt is overigens nog dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap, ook van groot belang kan zijn, nadat personeel van een failliete onderneming wordt aangenomen. Het klopt dat de failliete werkgever op grond van de wet geen transitievergoeding verschuldigd is aan haar personeel vanwege haar faillissement (artikel 7:673c BW). Maar ondanks het faillissement van die werkgever telt de diensttijd van die werknemers wel mee bij de vaststelling en berekening van de transitievergoeding die de opvolgend werkgever verschuldigd is. De wet maakt voor opvolgend werkgeverschap geen uitzondering in geval van faillissement. De bedoeling van de wet is juist dat ook sprake is van opvolgend werkgeverschap na een faillissement van een vorige werkgever en een ‘doorstart’ (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. E, p. 4). 4.10. Ook uit rechtspraak volgt dat aan opvolgend werkgeverschap niet in de weg staat dat de vorige werkgever failliet is verklaard, en evenmin dat de curator de arbeidsovereenkomsten heeft opgezegd en dat de opvolgend werkgever het bedrijfsonderdeel van deze vorige werkgever uit de faillissementsboedel heeft overgenomen (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 14 juli 2006, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:HR:2006:AY3782 en in NJ 2007/101 (Boekenvoordeel)).
WAT ZIJN MOGELIJKE REMEDIES?
De werknemer kan de rechtshandeling waarmee de arbeidsovereenkomst met eerste werkgever ten einde is gekomen vernietigd. Die vordering kan ingesteld worden op grond van artikel 3:44 lid 4 BW. Anders dan werkgevers vaak menen geldt voor het instellen van die vordering de termijn als genoemd in artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder b BW. De vernietiging heeft tot gevolg dat er geen einde is gekomen aan de eerste arbeidsovereenkomst.
TEN SLOTTE
Het is overigens belangrijk voor ogen te houden dat opvolgend werkgeverschap verschilt van de situatie waarin sprake is van een overgang van de onderneming. Voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming ex art. 7:662 e.v. BW dient te worden beoordeeld of sprake is van een duurzaam georganiseerde economische eenheid, hetgeen globaal moet worden getoetst aan alle feitelijke omstandigheden die de transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming, de vraag of materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen zijn overgenomen, de waarde van immateriële activa, de vraag of de nieuwe werkgever vrijwel al het personeel overneemt, het al dan niet overdragen van de klantenkring en de mate waarin de voor en na overdracht verrichte werkzaamheden overeenkomen en de duur van eventuele onderbreking van de activiteiten (zie o.a. het Spijkers-arrest, HvJEG 18 maart 1986, LJN: AC8669).
Bij overgang van de onderneming gaan alle rechten en plichten van de oude werkgever over op de nieuwe werkgever. Bij opvolgend werkgeverschap, neemt de opvolgende werkgever alleen de verplichtingen in het kader van de ketenregeling en een mogelijke transitievergoeding over.
